因此,我们可以作出这样的判断,即在这段时间,虽然法学者与法官在逐渐出现职业的分化,但两者的思考方式在法学研究领域、在法治实践发展中还是相当类似,而且他们还有着非常密切的相关性。
[13]企业法人由《农村信用合作社管理规定》第2条第2款明确,农村信用社是独立的企业法人,以其全部资产对农村信用社的债务承担责任,依法享有民事权利,承担民事责任。显然,美国的复合模式不适合我国。
(2)至于政府监管,在我国当前即指政府通过银监会和中国人民银行进行的监管,两者按照坚持合作制的原则,区别于商业银行的原则和分类指导、区别对待的原则进行监管,包括市场准入的资格审查、资产负债比例管理、业务范围的限定以及金融风险的控制等{21}(P. 259)五、结语在民主管理已陷入困境和去合作社化改革正在兴起的今天,我国农村信用合作社存在的必要性正遭到越来越多的质疑。在2006年召开的全国农村信用社工作会上,中国银监会主席刘明康和副主席唐双宁表示,10年内将把农信社改成社区银行,按照通常的解释,社区银行属于商业银行。{2}张笑寒:《农村土地股份合作制的制度解析与实证研究》,上海世纪出版集团2010年版。即使在美国这样发达的国家,农民已经由过去的小农变成今天的地主了,但其《联邦信用社法案》仍然把他们的农村信用社定为非盈利组织,免缴营业税{13}(P.116-117)显然,只有保障合作社的非营利性才可能避免合作社吸收非社员入股,并保障社员的利益。[15]因此,我国信用合作社的改革并非必须清除所有非社员,而是可以承认其合法地位,允许信用合作社中非社员股金(以营利为目的的投资股)和社员股金(以取得民主管理权和获得互助为目的的资格股)并存。
1996年后,我国信用合作社建立了类似于公司治理结构的社员代表大会、理事会和监事会三权分立的治理结构,以期真正实现民主管理。当然,此时的中华全国供销合作总社并非仅限于供销合作,而是含信用合作在内的各类合作事业,因此,在中央一级,农村信用合作就属于混合模式,同其他形式的合作社并存。它是指由国际组织、国家之间、国际组织之间以及国家和国际组织之间制定的,用以规范国际社会主体行为及相互关系,但是不具有强制拘束力的行为规范的总称。
比如,按照2002年9月1日实施的《人口与计划生育法》,中国政府在法律意义上已将放开二胎的权力下放于地方。国际人权法的元老约翰?汉弗莱(John Humphrey)认为,由于国际人权法的发展,国际法不仅在内容上正在更新,而且它的特点和构成也在发生变化。以2011年2月19日胡锦涛总书记在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班仪式上的重要讲话为标志,社会管理与社会建设受到了前所未有的重视。他是国内软法研究的发起人和倡导者。
这是我们党和国家在探索和实践社会主义制度的道路上正努力实现的新突破。二、国内法上的软法在国内法上,我们现在常讲的社会法,特别是关于一些社会群体权益保障的专门立法,就属于前一种概念的软法,或者在笔者看来,是严格意义上的软法。
当然,这也是严格的国际法定义下的软法。柳华文:《中国儿童保护新趋势--评〈中国儿童发展纲要(2011-2020年)〉》,载《人权》,2011年第6期。比如,我国的《未成年人保护法》不仅在第41条中明确规定禁止拐卖、绑架、虐待未成年人,禁止对未成年人实施性侵害,更用整个法律详细规定了保护未成年人工作中的政府、家庭、学校、社会以及司法机关的责任,形成了一个完整的维护儿童权利的社会框架。[3]相对于国际贸易法等经济领域以及行政技术领域的国际法而言,国际人权法是软法中的软法。
本文拟讨论软法在当代社会的重要意义,它与人权以及社会建设的关系。[5]类似于国内法中广义软法中的政策性文件,国际人权法中也出现了许多不具有严格法律效力的软规则。符合法律、法规规定条件的,可以要求安排生育第二个子女。该法第十八条规定:国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女。
进入专题: 软法 人权 社会建设 。关键在于,法律需要通过加强社会建设予以落实。
加强社会建设是我国党和政府倡导的科学发展观的必然要求。[6]李章军:《扎扎实实提高社会管理科学化水平,建设中国特色社会主义社会管理体系》,载《人民日报》2011年2月20日,第1版。
针对拐卖犯罪,他们采取的是加强当地自身能力的方式而不是仅仅采取惩罚性的应对手段。三、国际法上的软法对国际法来说,软法的概念与国内法相比稍有不同。围绕国际人权条约的解释和适用形成的大量软法文件所体现出来的人权问题的认识以及研究和实践方法与模式,比如尊重人的尊严,倾听和尊重权利主体的意见,发挥市民社会不同角色的作用特别是非政府组织的作用,强调公司的社会责任,细化政府职责等,对于国内法律包括软法的实施都有直接的参考和借鉴价值。这种变化体现的正是对社会建设前所未有的强调。计划中要求推动政策制定、有关法律法规和规章的制订和修订工作,签署和实施相关国际公约。比如,2007年,我国政府通过了首个反对拐卖妇女儿童的行动计划--《中国反对拐卖妇女儿童行动计划(2008-2012年)》。
人权在立法中获得确认,却没有办法都通过司法获得实现,更多、更经常的,是需要在社会生活中获取得以行使或者实现的可能,获得保障。联合国人权理事会及其普遍性国家定期审议机制的建立和运作就是新的实质性发展。
除了硬法之外,许多人权以软法的方式获得确立,并通过软法的社会予以促进和保障。这一龙乜模式就是通过社会管理创新加强社会建设的模式。
换句话说,软法或软规则甚至可能在事实上起到抵消上位法的作用。在讲话中,胡锦涛总书记强调:必须加快推进以保障和改善民生为重点的社会建设。
再次将调整生育政策决策权上收。而这里的软法,也不仅仅是国内法上的软法,国际法作为一个整体,特别是长期未获得充分重视的人权法及其解释文件和通常被认为没有法律约束力的联合国大会决议等国际文件,都应该作为国内法可资适用、参考或者借鉴的重要的法律渊源。国家认识到,针对拐卖人口犯罪,需要从刑事办案的单一工作模式转变为一种更为全面的社会应对模式。比如,各国在接受联合国禁止酷刑委员会对我国关于《禁止酷刑公约》履约报告的审议时,委员会就可能向缔约国政府提出的许多问题和要求澄清和答复的问题,有的要求超出了公约本身的要求,或者是以委员会通过的许多解释性文件--一般性评论为依据的。
在严格使用法律概念时,笔者将前者称为软法(soft law),将后者称为软规则(soft rules)。[7]以被害人为中心构建预防和打击反对人口拐卖的工作机制成为国际共识。
从现在算起100年以后,当历史学家就20世纪的国际法著书立说的时候,他们就会说,这个体系的这些历史发展是最重要和最彻底的。依法治国是治国方略,也是社会建设的根据和保障。
笔者对2004至2006年修订《未成年人保护法》的过程有所参与。从打拐,到反拐,一字之差,内涵发生了变化,体现了我国应对人口贩运问题观念和战略的转变。
五、实例:反对拐卖人口的龙乜模式反对拐卖人口与保障人权密切相关,而打击犯罪看起来似乎是典型的硬法范畴。根据中央的要求,各省也均成立了加强社会管理的领导小组,负责全面落实。国家要保障人权,实现良治,必须依靠法治,特别是对严格意义的诸如《妇女权益保障法》和《未成年人保护法》一类的软法更要加强重视和落实,并充分发挥诸如《国家人权行动计划(2009-2010年)》、《中国儿童发展纲要(2011-2020年)》和《中国妇女发展纲要(2011-2020年)》一类的软法的指导性、针对性和可操作性强的作用。这些专家委员会通过的文件显然不是法律,但是它作为权威解释和说明,是实践的参考和指导,这是事实。
这样一来,法律实施与人权建设和社会建设成为密切联系的有机整体。在个别情况下,也有一些软规则,因为是直接涉及法律的解释或者是适用,不但不软,反而比较强硬。
社会建设就是在经济增长的基础上大力发展社会事业、改善社会治理、增进社会融合、全面提升当代和后代人的福利水平,实现社会和谐与可持续发展。现代人权所强调的公民和政治权利,特别是经济、社会和文化权利更需要软法的保障。
在国际法和国内法上,都出现了软法目标很高、但实施机制缺乏或不力的不对称性特征。[3]周华兰:《浅议国际软法》,载罗豪才主编:《软法的理论与实践》,北京大学出版社2010年版,第371页。